Ordenamento Jurídico

Postado por Flávia em

1) Conceito e Caracterização
Abrange não apenas as normas jurídicas mas, também, as instituições, as relações entre as normas consideradas como um conjunto, e que não são unicamente estatais mas também elaboradas pelos grupos sociais, especialmente as organizações sindicais, os princípios e outros aspectos.

2) Unidade do Ordenamento Jurídico: teoria da norma fundamental
- Uma das dificuldades no estudo do direito como ordenamento é encontrar um critério que o unifique e identifique. O que faz com que um ordenamento seja diferente de outro, ou melhor, o que individualiza cada um deles? É a partir desse problema que a unidade do ordenamento é tratada.
- Para explicar a unidade de um ordenamento complexo, Bobbio aceita a teoria da construção escalonada do ordenamento proposta por Kelsen, a qual pressupõe que as normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há, portanto, normas superiores e normas inferiores, sendo que as inferiores dependem das superiores. Subindo-se das normas inferiores às superiores, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das variadas fontes, todas remontam-se a uma única norma.
- Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado "ordenamento". (...) Sem uma norma fundamental, as normas (...) constituiriam um amontoado, não um ordenamento.
- É comum imaginar-se que a constituição seria a norma fundamental de um ordenamento. No entanto, se existem as normas constitucionais é porque houve um poder normativo do qual elas derivaram: esse poder é o poder constituinte. "O poder constituinte é o poder último, ou, se quisermos, supremo, originário, num ordenamento jurídico". Contudo, todo poder pressupõe uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas. Essa norma é a norma fundamental.
- A norma fundamental não é expressa, mas pressuposta. A pressuposição da norma fundamental serve para fundar o sistema normativo, como a norma última além da qual seria inútil ir. "Essa reductio ad unum não pode ser realizada se no ápice do sistema não se põe uma norma única, da qual todas as outras, direta ou indiretamente, derivem". O fato dessa norma não ser expressa não significa que ela não exista: ela é o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema.
-Uuma norma existe como norma jurídica, ou é juridicamente válida, enquanto pertence a um ordenamento jurídico. A validade da norma é importante porque se ela for válida é obrigatório conformar-se a ela sob pena de sanção. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, é necessário remontar-se de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. Assim, "uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental". A norma fundamental, portanto, é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, ou seja, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.

3) Consistência do Ordenamento: teoria da antinomia
- O problema da coerência surge em função do ordenamento jurídico constituir-se por um conjunto de normas, as quais por emergirem de variadas fontes podem apresentar oposições entre si. Essas oposições somente podem ser avaliadas ou julgadas se levado em conta o conteúdo das normas, não bastando referir-se à autoridade jurídica da qual emanaram. É neste ponto que Bobbio diverge de Kelsen. Para Kelsen o sistema jurídico é fundamentalmente um sistema dinâmico – entendido este como um sistema puramente formal, que não se refere à conduta que as normas regulam, mas tão somente à maneira como essas normas foram postas. Para Kelsen, a existência de duas normas cujo conteúdo seja contraditório não torna ilegítimo o sistema nem invalida as normas contraditórias. Bobbio não admite esse ponto de vista porque considera que viola a ideia de sistema como totalidade ordenada: como considerar um sistema permeado de normas opostas como uma "totalidade ordenada"?
- Antinomia é a existência de normas incompatíveis entre si dentro de um sistema jurídico. O conceito de antinomia ampliado pode ser considerado a antinomia jurídica como "aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade".
Tipos de Antinomias próprias (segundo Bobbio)
1) entre uma norma que ordena fazer algo e outra que proíbe fazê-lo (contrariedade);
2) entre uma norma que ordena fazer e outra que permite não fazer (contraditoriedade);
3) entre uma norma que proíbe fazer e outra que permite fazer (contraditoriedade);
Impróprias (segundo Bobbio)
1) antinomia de princípio – refere-se ao fato dos ordenamento jurídicos serem normalmente inspirados em valores contrapostos, como, por exemplo, liberdade e segurança;
2) antinomia de avaliação – ocorre quando um delito menor é punido com uma pena mais grave que um delito maior.
3) antinomias teleológicas – têm lugar quando existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se aplico a primeira não chego ao fim estabelecido na segunda.
- Solução para o problema de antinomias.
A presença de antinomias no sistema jurídico é considerada um defeito que o intérprete irá tentar eliminar. Surge aí a questão de qual das normas deverá ser eliminada e quais critérios poderão ser utilizados para realizá-la.
1) critério cronológico – é aquele no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior (lex posterior derogat priori).
2) critério hierárquico – é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior (lex superior derogat inferiori).
3) critério da especialidade - é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda (lex specialis derogat generali).

4) Completude do Ordenamento Jurídico: teoria das lacunas
- A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho.
- A completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas vigentes, regula ou dispõe de mecanismos que venham a regular quaisquer situações fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não apresentando, portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo - o Direito resolve tudo, desde que seja relevante, pois apenas os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio.
- Conceitua-se completude como a falta de lacunas no ordenamento jurídico, de sorte que todos os fenômenos sociais possam ser regulados pelo Direito positivado, entendendo-se essa positivação no sentido de vigência e não no aspecto da dicotomia geralmente feita entre Direito Positivo e Direito Natural.

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